Довольно часто практикующие юристы сталкиваются с такой ситуацией – имеется должник,  долг «просужен» (получено решение суда о взыскании задолженности), «идет» исполнительное производство. Организация фактически не действует: движений по счетам нет, директор (зачастую он же единственный участник) открыл другую фирму, с практически идентичным названием. Но, отчетность сдается, организацию не бросают и не переводят на номинала. Шансы на исключение из ЕГРЮЛ ничтожно малы. И таких примеров довольно много: недобросовестные коммерсанты, осознав, чем грозит исключение ООО с долгами из реестра, изменили тактику: по недействующим организациям совершают минимум «движений», чтобы не допустить принятия решения ИФНС об исключении из реестра (в порядке ст.21.1 Закона №129-ФЗ от 08.08.2001: сдают отчетность, получают корреспонденцию, вовремя подают возражения на принятие решение об исключении из ЕГРЮЛ и тому подобное.

Такая ситуация может сохраняться годами, что не способствует удовлетворению требований кредиторов. На первый взгляд, закон дает очевидный ответ на вопрос «Что делать?»: кредиторы вправе обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника.

Но, обращаться в суд кредиторы не спешат: не всегда есть средства (и желание) финансировать процедуру банкротства. Одно только ежемесячное вознаграждение арбитражного управляющего составляет 30 000,00 рублей! Ведь если у организации-должника нет средств на финансирование процедуры, все судебные расходы обязан будет покрывать кредитор-заявитель, за исключением работников и бывших работников (п.1, 3 ст.59 Закона «О банкротстве»).

Итак, у должника очевидно нет средств на процедуру банкротства и кредитор финансировать ее тоже желания не испытывает. Как поступить в этой ситуации?

Кредитор может обратиться с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц (директора и участников, прежде всего) к субсидиарной ответственности по долгам организации в случае, если производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов (в том числе, вознаграждения арбитражного управляющего) в деле о банкротстве (п.3,4 ст.61.14 Закона «О банкротстве» (введен в действие 04.08.17)).

Порядок действий кредитора:

1. Получить решение суда о взыскании средств с организации должника, и исполнительный лист. Получить в ИНФС (любой) справку об открытых расчетных счетах должника (к заявлению нужно приложить копию исполнительного листа). Предъявить исполнительный лист в службу судебных приставов, приложить справку об открытых расчетных счетах, после возбуждения производства — пристав направляет постановления об аресте счетов в банки в электронном виде (если нет — можно получить постановления на руки и предъявить в банк лично), кроме того пристав направляет запросы о предоставлении сведений об имуществе (ГИБДД, ЕРГН). Таким образом, можно в короткий срок получить если не возврат долга, то сведения о неплатежеспособности должника, которые впоследствии весьма пригодятся в суде.
2. Если на момент вступления в силу решения суда о взыскании задолженности обязательство должника не исполнено в течение трех месяцев с момента наступления срока исполнения обязательства (п.2 ст.3 Закона «О банкротстве») – опубликовать заявление о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, путем включения этого заявления в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (п.2.1 ст.7 Закона «О банкротстве». Самый простой способ – обратиться для этого к нотариусу, который от имени кредитора разместит указанное заявление в реестре. Стоимость — 2205 рублей (1400 руб-услуги нотариуса, 805 руб-плата за размещение объявления – информация на момент публикации статьи, стоимость может незначительно меняться).
3. Подать заявление о признании должника банкротом. Заявление вправе подать любой кредитор. Право на подачу заявления возникает в случае, если размер задолженности не менее 300 000 рублей, решение суда о взыскании задолженности вступило в законную силу и не исполнено в течение трех месяцев (п.2 ст.3, п.2 ст.6, п.2 ст.7 Закона «О банкротстве»). Кредиторы могут объединиться и подать одно общее заявление (п.5 ст.39 Закона «О банкротстве»), к этому можно прибегнуть, чтобы набрать общий размер задолженности 300 000 рублей (и более), и получить право на обращение в суд. Заявление подается в арбитражный суд по месту нахождения должника (п.1 ст.33 Закона «О банкротстве»), и должно соответствовать требованиям к содержанию и приложению (ст.39, 40 Закона «О банкротстве»).
4. Добиться прекращения производства по делу о банкротстве до введения процедуры наблюдения и привлечения арбитражного управляющего.

Наша цель — получить определение арбитражного суда о прекращении производства по делу в связи с отсутствием финансирования. Производство по делу в связи с отсутствием средств можно прекратить на любой стадии, в том числе на стадии наблюдения (примеры дел: А76-28224/17, А76-33484/17, А76-20102/17).

Добиться прекращения производства по делу о банкротстве можно и на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом (п.14 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91) без участия арбитражного управляющего. Т.е. данная процедура обойдется для кредитора физического лица в 300 рублей госпошлины, а для организации-кредитора – 6000 рублей госпошлины.

Далее, мы получаем определение о прекращении производства по делу в связи с отсутствием средств на финансирование процедуры банкротства, потратив при этом весьма скромную сумму: госпошлина (6000 рублей — для организаций, 300 рублей — для граждан), опубликование заявления о намерении обратиться в суд на федресурсе — 2205 рублей, (юр.услуги — по желанию)).

Для чего все это делается ? Почему сразу не подается заявление о привлечении к субсидиарной ответственности ? – Дело в том, что в соответствии со ст.61.14 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» только после прекращения процедуры банкротства в связи с отсутствием средств для ее финансирования у лица, которое обращалось с заявлением о банкротстве появляется  такое право (на обращение с иском о субсидиарной ответственности)

5. И наконец, обратиться в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

Подаем в суд исковое заявление о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

1. В какой суд подавать иск?

Иск подается в арбитражный суд, по месту жительства директора/участника общества (п.1 ст.33 Закона «О банкротстве»). При определении подсудности (и если адрес регистрации контролирующих лиц пока не известен) следует исходить из места нахождения юридического лица — мы презюмируем, что организация не «выброшена» (с выводом в другой регион), поэтому органы управления скорее всего территориально будут в том же субъекте РФ, что и организация-должник.

2. Кто может подать иск?

В нашем конкретном примере — только мы, заявители по делу о банкротстве, на основании заявления которых суд возбудил дело о банкротстве, но прекратил производство по делу на стадии проверки обоснованности заявления (до введения первой процедуры банкротства), ввиду отсутствия финансирования. При этом, задолженность перед нами подтверждена вступившим в законную силу судебным актом (п.31 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53).

3. Срок давности.

Три года с момента прекращения производства по делу о банкротстве ввиду отсутствия финансирования, при прекращении производства по делу на стадии проверки обоснованности заявления (до введения первой процедуры банкротства) — п.59 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53.

4. Какие основания для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности? Кто и какие обстоятельства доказывает?

Основания два — за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о своем банкротстве и за невозможность полного погашения требований кредиторов.

Сразу оговорюсь, что не рассматриваю вопрос об установлении контролирующих лиц — в нашей статье речь идет о директоре и участниках, и сложностей у судов в установлении того, что именно эти лица являются контролирующими, не возникает.

Основание 1. Неподача (несвоевременная подача) заявления должника о своем банкротстве (ст.61.12 Закона «О банкротстве»). Очень удобное основание для кредитора, и весьма проблемное — для должника.

Руководитель организации, в случае возникновения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества (полный перечень обстоятельств — в п.1 ст.9 Закона «О банкротстве»), обязан не позднее месяца с момента возникновения указанных признаков обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве (п.2 ст.9 Закона «О банкротстве»).

Если руководитель не выполнил эту обязанность в указанный срок, его можно привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам, срок исполнения по которым наступил после истечения месячного срока на подачу заявления о банкротстве (п.2 ст.61.12 Закона «О банкротстве»)

Вот положительная судебная практика, где суды именно в нашей ситуации (после прекращения процедуры банкротства ввиду отсутствия средств) привлекали контролирующих лиц к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве: Дело №А75-4373/18, №А03-1127/18, А60-11656/18.

Основание 2. Невозможность полного погашения требований кредиторов (ст.61.11 Закона «О банкротстве»). Вот здесь для кредиторов все печально.

Итак, если полное погашение задолженности перед кредитором невозможно вследствие действия (бездействия) контролирующего лица, то это лицо несет субсидиарную ответственность (п.1 ст.61.11 Закона «О банкротстве»).

Бремя доказывания указанных выше обстоятельств полностью возлагается на заявителя (п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №62). Суды часто ссылаются на указанное постановление, отмечают, что ответственность директора/участника является гражданско-правовой, и требуют от заявителя доказать следующие обстоятельства (ст.15 ГК РФ): наличие состава правонарушения, включающего в себя наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Здесь имеются презумпции, установленные п.2 ст.61.11 Закона «О банкротстве».

Выводы:

1. На сегодняшний день хороший шанс привлечь контролирующее лицо (прежде всего-руководителя) организации-должника к субсидиарной ответственности по долгам этой организации есть в том случае, если это лицо не исполнило обязанность подать в арбитражный суд заявление о банкротстве организации (ст.61.12. Закона «О банкротстве»)
2. Прочие основания привлечения к ответственности, указанные в ст.61.11 Закона «О банкротстве» так же работают при наличии презумпций п.2. ст.61.11